Tajemnica adwokacka nie chroni adwokata. Ma chronić klienta i relację zaufania, której powstanie jest niezbędne do skutecznego świadczenia pomocy prawnej. Spór o rozumienie tajemnicy adwokackiej zbyt często ogranicza się wyłącznie do dyskusji o możliwości zwolnienia adwokata z tajemnicy adwokackiej i przesłuchaniu go jako świadka w postępowaniu karnym. Koncentrując uwagę na debatach dotyczących tzw. względnego czy bezwzględnego charakteru tajemnicy adwokackiej i możliwości zwolnienia świadka z obowiązku zachowania tajemnicy, lekceważymy szereg innych problemów. Poza tym sporem znajdują się ogromne obszary praktyki zawodowej. Przykładowo brak jest wskazówek, jak ma zachować się adwokat pozywany przez klienta w związku z nienależytym świadczeniem pomocy prawnej. Podobnie nie jest jasne, w jakim stopniu może ujawniać informacje poufne, jeżeli przeciwko niemu zainicjowane zostało postępowanie dyscyplinarne czy karne. Nie wypracowano dotychczas rozwiązań – ani ustawowych, ani samorządowych – dotyczących możliwości zwolnienia adwokata przez klienta z obowiązku zachowania tajemnicy oraz wykorzystania informacji uzyskanych w toku świadczenia pomocy prawnej za wiedzą, zgodą i w interesie klienta.
Dwa szczególne zagrożenia zasługują na zwiększoną uwagę, ujawniając się coraz intensywniej w praktyce adwokackiej. Pierwszym z nich jest istniejące niebezpieczeństwo postrzegania tajemnicy w sposób zbyt formalistyczny, wyłącznie poprzez osobę adwokata. Na tajemnicę spogląda się mianowicie dość często jak na obowiązek zachowania dyskrecji adresowany wyłącznie do adwokatów (oraz analogiczny nakaz poszanowania tego obowiązku skierowany do organów państwa). Nie jest to jednak ujęcie zapewniające realizację konstytucyjnych wartości chronionych za pomocą instytucji tajemnicy adwokackiej.
Po pierwsze, takie rozumienie zakresu ochrony bazuje na tradycyjnym modelu świadczenia pomocy prawnej, rodem z czasów, gdy jedynym miejscem, z którego można było pozyskać informacje objęte tajemnicą, była pamięć samego adwokata. Adwokat pracował w zasadzie zawsze samodzielnie, a jedynym jego współpracownikiem była sekretarka przyjmująca interesantów w drzwiach kancelarii i odbierająca pocztę. Przekonanie, że praca adwokata wykonywana jest w sposób indywidualny, bardzo długo należało do standardowych założeń systemu opieki prawnej i regulacji zasad wykonywania zawodu. Stąd też przy analizie zakresu i form ochrony tajemnicy koncentrowano się na osobie samego adwokata. Tymczasem obecnie trudno wyobrazić sobie pracę adwokata bez pomocy asystentów, tłumaczy przysięgłych, księgowych, biegłych rewidentów czy wreszcie innych prawników niebędących adwokatami – aplikantów, absolwentów prawa czy prawników zagranicznych. Ta zmiana dotyczy również bardziej tradycyjnych kancelarii indywidualnych – także adwokat prowadzący samodzielną praktykę odwoływać się musi w swojej pracy do pomocy innych osób. Nie do końca odpowiada to warunkom, w których tworzyła się doktryna ochrony tajemnicy adwokackiej. Relatywnie nie tak dawno wyobrażano sobie jeszcze, że adwokat, jak spowiednik, wysłuchuje opowieści swojego klienta, bez jakiegokolwiek udziału i pomocy innych osób (choćby sekretarki czy aplikanta). Obecnie ochrona nie może koncentrować się wyłącznie na osobie adwokata[1].
Po drugie, za przekierowaniem uwagi z osoby adwokata na proces świadczenia pomocy prawnej przemawia również rozwój technologii. W czasach nie tak bardzo odległych, informacje objęte tajemnicą mogły być pozyskane generalnie z trzech źródeł: od adwokata, od jego współpracowników czy w wyniku zajęcia akt sprawy. Obecnie, wobec rozwoju technologii przekazywania i utrwalania danych, nowych sposobów porozumiewania się na odległość, liczba potencjalnych źródeł zdecydowanie wzrosła. Część z nich, jak choćby dane zapisane na dysku twardym, pozostaje w dyspozycji adwokata. W odniesieniu do znacznej części wpływ adwokata na ich przetwarzanie czy udostępnianie jest jednak iluzoryczny. Warto wskazać nie tylko na bilingi telefoniczne, ale na dostęp do elektronicznej skrzynki pocztowej, na przechowywanie danych „w chmurze”, na możliwości utrwalania rozmów telefonicznych adwokata za pomocą podsłuchów, na nagrania z monitoringu potwierdzające kontaktowanie się z określonymi osobami. Jak sceptycznie zauważa J. Naumann, „losy tajemnicy adwokackiej dzielą losy tego, co z innego punktu widzenia człowiek uważa za ważne w życiu, a mianowicie własnej prywatności. Obydwie te sfery zanikają, ponieważ wdziera się w nie tsunami technologii. […] Zachodzące zmiany szybko przenoszą problematykę tajemnicy adwokackiej do historii. Gwarancje wynikające z obowiązywania instytucji tajemnicy adwokackiej przestają być w praktyce możliwe do zapewnienia, ponieważ z przyczyn technicznych zapewnienie warunków poufności staje się niemożliwe do osiągnięcia. Trwanie w złudzeniu, że jest inaczej, nie zmienia obiektywnego stanu rzeczy”[2].
Te dwa procesy – rozszerzanie się kręgu osób włączonych w proces świadczenia pomocy prawnej oraz wzrost znaczenia nowych technologii, niepodlegających efektywnej kontroli adwokata – unaoczniają istniejącą już wcześniej potrzebę odczytywania tajemnicy przede wszystkim poprzez przedmiot ochrony. Tajemnica adwokacka służyć ma zapewnieniu efektywności świadczenia pomocy prawnej przez adwokata, dla której niezbędna jest swoboda komunikacji pomiędzy klientem a adwokatem. Przedmiotem ochrony nie jest materialny przedmiot z uzewnętrznioną w nim treścią w postaci myśli ludzkiej, ale poufna informacja w nim wyrażona. Konieczne jest więc ustanowienie standardu niezależnego od sposobu utrwalenia informacji.
Jedynie pośrednio (wtórnie) przedmiotem ochrony są materialne nośniki – rzeczy utrwalające komunikację, stanowiące przetworzenie informacji bądź będące jej odzwierciedleniem. Szczególną formą odzwierciedlenia wiadomości poufnych jest ich utrwalenie w ludzkiej pamięci. Dostęp do tych nośników powinien być limitowany w tym samym stopniu. Istnienie tych źródeł stanowi refleks poufnej relacji pomiędzy adwokatem a klientem. W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że utrwalenie określonych informacji w pamięci czy na nośnikach materialnych nastąpiło, ponieważ jednostka zdecydowała się na kontakt z adwokatem. W dokumentach czy pamięci ludzkiej informacje te nie zaistniałyby bowiem, gdyby nie doszło do powstania relacji związanej ze świadczeniem pomocy prawnej. Informacje utrwalone w ten sposób muszą być więc chronione w stopniu odpowiadającym ochronie wiedzy samego adwokata.
Z tych względów działania ochronne dla osiągnięcia realnej skuteczności muszą dotyczyć w analogicznym zakresie wszystkich potencjalnych źródeł rzeczowych i osobowych mogących zdradzić informacje objęte tajemnicą. Ponadto ochroną objąć należy wszelkie sposoby przekazywania wiadomości, w każdej formie komunikowania się, bez względu na fizyczny ich nośnik. W ten sposób informacje poufne zaczyna postrzegać Trybunał Konstytucyjny: „konstytucyjną ochroną wynikającą z art. 47, art. 49 i art. 51 ust. 1 Konstytucji objęte są wszelkie sposoby przekazywania wiadomości, w każdej formie komunikowania się, bez względu na fizyczny ich nośnik (np. rozmowy osobiste i telefoniczne, korespondencja pisemna, faks, wiadomości tekstowe i multimedialne, poczta elektroniczna). Ochrona konstytucyjna obejmuje nie tylko treść wiadomości, ale także wszystkie okoliczności procesu porozumiewania się, do których zaliczają się dane osobowe uczestników tego procesu, informacje o wybieranych numerach telefonów, przeglądanych stronach internetowych, dane obrazujące czas i częstotliwość połączeń czy umożliwiające lokalizację geograficzną uczestników rozmowy, wreszcie dane o numerze IP czy numerze IMEI”[3]. Tworzenie zamkniętej listy takich źródeł nie wydaje się zresztą celowe. Dla skuteczności ochrony uznać trzeba, że objęte nią będą także nowe, nieznane nam jeszcze nośniki wiadomości oraz sposoby ich utrwalania, które pojawią się w związku z postępem technologicznym.
Ochrona tajemnicy powinna wiązać się w pierwszym rzędzie nie z tworzeniem immunitetu zawodowego, ale z zapewnieniem efektywnego działania adwokata świadczącego pomoc prawną. W przypadku zawężenia ochrony tajemnicy adwokackiej jedynie do świadków czy dokumentów możliwość obejścia tych ograniczeń wynikająca z rozwoju techniki zwiększałaby się szybko i nieuchronnie. Odmienne rozumienie tajemnicy, skoncentrowane na osobach bądź rzeczach, prowadzi do iluzoryczności ochrony i stanowi zachętę do wykorzystywania dostępu do innych źródeł pochodnych, z których informacja powierzona adwokatowi w związku ze świadczeniem pomocy prawnej, może być uzyskana. Stąd też dla prawidłowej interpretacji szczegółowych norm proceduralnych niezbędne jest odwoływanie się do wartości, którymi kierował się ustrojodawca, kształtując prawo do sądu, prawo do obrony czy prawo do poszanowania prywatności, a pośrednio także wynikającą z nich instytucję tajemnicy adwokackiej.
Drugim problemem o rosnącym znaczeniu praktycznym jest występowanie niespójności pomiędzy zakresem ochrony tajemnicy w różnych obszarach – przykładowo pomiędzy niedopuszczalnością wykorzystania określonych informacji w toku postępowania sądowego a możliwością ich gromadzenia w ramach działań operacyjnych.
Istnienie skierowanego do adwokatów obowiązku zachowania poufności nie oznacza, że automatycznie powstaje skorelowany z tym obowiązkiem nakaz jego respektowania adresowany do sądu czy innych organów państwa lub innych podmiotów. Pożądane byłoby, aby różnice pomiędzy tymi sferami nie były jednak zbyt duże. Nie jest efektywne istnienie zakazów dowodowych, skoro możliwe jest gromadzenie informacji, które takimi zakazami byłyby objęte.
Zwracano na to uwagę w kontekście poszanowania tajemnicy adwokackiej w toku czynności operacyjnych prowadzonych przez służby specjalne czy Policję[4]. Istnieje bowiem daleko idąca rozbieżność unormowań w zakresie uzyskiwania informacji w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych, zezwalających utrwalać takie komunikaty, które nie mogą następnie być wykorzystane w postępowaniu karnym jako dowód w sprawie. Obowiązujące unormowania o charakterze gwarancyjnym, jakie przewidują przepisy k.p.k. w stosunku do tajemnicy zawodowej, stają się tym samym iluzoryczne, skoro pomimo ogólnego zakazu wprowadzania treści stanowiących tajemnicę zawodową do procesu karnego jako dowodów w sprawie, ustawodawca zezwala na ich gromadzenie i przechowywanie przez służby uprawnione do stosowania kontroli operacyjnej. Problemem jest bowiem już samo pozyskanie tych danych, nawet incydentalne. Późniejsze niszczenie zapisów utrwalających takie dane, w rezultacie poddania kontroli sądowej, nie rozwiązuje problemu. Jest to ważne i potrzebne, lecz jedynie jako instrument korygujący, w sytuacji, gdyby zakaz podsłuchiwania obrońców i dziennikarzy w zakresie objętym tajemnicą zawodową okazał się w konkretnych okolicznościach nieskuteczny. Ujawnienie organom prowadzącym kontrolę operacyjną informacji objętych zakazami dowodowymi jest sytuacją nieodwracalną – pozyskane w ten sposób informacje nigdy nie zostają usunięte z pamięci.
Podsumowując, zapewnienie efektywności ochrony powierzonej w tajemnicy informacji nastąpić więc musi poprzez skuteczne wyłączenie podmiotów zewnętrznych od źródeł utrwalających informacje przekazywane w toku świadczenia pomocy prawnej. Skuteczna ochrona konstytucyjnych wartości, którym służy tajemnica adwokacka, wymaga, aby poszanowanie tajemnicy miało przy tym wszechstronny charakter, skoncentrowany na ochronie przedmiotowej.
Niezależnie od opisanych trendów, na które adwokatura nie ma wielkiego wpływu, zaznaczyć trzeba, że dotychczasowe działania samorządu podejmowane w celu ochrony tajemnicy zawodowej z pewnością nie mogą zostać uznane za wystarczające. Przede wszystkim na organach środowiskowych spoczywa odpowiedzialność za wskazywanie dobrych standardów w pracy adwokat – określanie kształtu i formy prowadzenia akt elektronicznych, przechowywania danych poufnych, korzystania z poczty e-mail, sposobów zabezpieczenia informacji zarejestrowanych na telefonie komórkowym czy tablecie. Obecnie ciężar podjęcia decyzji w tym zakresie obciąża indywidualnych adwokatów. Poważna dyskusja na ten temat nawet się nie rozpoczęła.
Za niewystarczające należy uznać również wsparcie udzielane adwokatom konfrontowanym ze zwolnieniem z tajemnicy adwokackiej przez sądy. Mimo licznych deklaracji o fundamentalnym znaczeniu zasady poszanowania tajemnicy, brakuje realnych kroków zmierzających do wzmocnienia skuteczności ochrony. Konieczne jest prowadzenie ciągłego monitoringu – analizowanie i dokumentowanie wszystkich przypadków zwolnień z tajemnicy, charakteru spraw, w jakich do tego dochodzi, ostatecznego rozstrzygnięcia sądowego, a wreszcie nawet merytorycznej oceny zasadności zwolnienia w chwili jego dokonywania oraz następczo, po zakończeniu sprawy (tak, aby ustalić, czy faktycznie było ono zasadne w rozumieniu obecnie obowiązujących przepisów). Takie działania podejmowane są niestety w sposób bardzo niesystematyczny. Tymczasem powinny być jednym z najistotniejszych pól aktywności organów samorządu zawodowego.
W tym kontekście ważne jest skłonienie indywidualnych adwokatów do informowania władz samorządowych o przypadkach naruszania tajemnicy adwokackiej przez ograny państwa. Wymaga to podjęcia działań informacyjnych, uświadamiających i stworzenia jasnego mechanizmu przekazywania zgłoszeń (wskazanie jasnego adresata takich wiadomości – np. dziekana, Naczelnej Rady Adwokackiej czy Komisji Etyki Zawodowej). Samorząd winien służyć w takich sytuacjach wsparciem merytorycznym i organizacyjnym, stając się niejako adwokatem indywidualnego adwokata. Zasadne wydaje się nadto wprowadzenie do Kodeksu etyki adwokackiej przepisu nakazującego poinformowanie o działaniach naruszających tajemnicę adwokacką podejmowanych przez organy państwa. Podobny przepis obowiązuje w zakresie przeszukania kancelarii adwokackiej. Służy on ochronie tego samego dobra, stąd niezrozumiałe, dlaczego dotyczy tylko jednego aspektu naruszeń tajemnicy adwokackiej. Wreszcie trudne do zrozumienia jest, dlaczego organy samorządowe nie podjęły działań służących kontroli konstytucyjnej art. 180 § 2 k.p.k. Przepis ten wydaje się bardzo wątpliwy z punktu widzenia zasady proporcjonalności.
Co istotne, wszystkie te działania mogłyby zostać podjęte bez żadnej ingerencji ustawodawcy, bez zmiany linii orzeczniczej, po prostu dzięki efektywniejszej pracy samego środowiska adwokackiego.
Wojciech Marchwicki, adwokat w Warszawie i stanie Nowy Jork, doktor nauk prawnych, absolwent Harvard Law School.
***
Tekst jest rozszerzoną wersją wystąpienia wygłoszonego w trakcie konferencji „Tajemnica adwokacka i radcowska rozwiązania de lege lata i postulaty de lege ferenda”, współorganizowanej przez warszawskie ORA i OIRP w dniu 8 grudnia 2015 roku. Autor w 2014 roku obronił w Instytucie Nauk Prawnych PAN pracę doktorską na temat konstytucyjnych podstaw ochrony tajemnicy adwokackiej (wyd. jako: Tajemnica adwokacka. Analiza konstytucyjna, C.H. Beck, Warszawa 2015).
No comments