Sam fakt zadania tytułowego pytania na łamach Pokoju Adwokackiego może dziwić, zwłaszcza, gdy zadaje je radca prawny. Przecież odpowiedź na to pytanie jest oczywista. Zgodnie z ustawą – prawo o adwokaturze, adwokat może wykonywać swój zawód w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce osobowej (art. 4a ust. 1) i nie może wykonywać swojego zawodu, jeżeli pozostaje w stosunku pracy (art. 4b ust. 1). Dlatego adwokat, który chciałby świadczyć usługi prawne w ramach stosunku pracy, powinien albo zmienić samorząd (przepisać się do radców prawnych, którzy mogą wykonywać swój zawód w ramach stosunku pracy, pod warunkiem, że nie są obrońcami w sprawach karnych) albo zawiesić swoje prawo do wykonywania zawodu (co jednak będzie równoznaczne z utratą podstawowego uprawnienia profesjonalnego pełnomocnika, tj. prawa do występowania w sądzie).
Przepisy mają jednak to do siebie, że nie opisują rzeczywistości, a jedynie próbują ją normować. Opisują stan idealny, a nie stan rzeczywisty. Tak jak z zakazu kradzieży nie wynika, że kradzież nie występuje, tak z zakazu wykonywania zawodu adwokata w ramach stosunku pracy nie wynika, że nie ma adwokatów, którzy właśnie w warunkach stosunku pracy wykonywaliby swój zawód.
W przypadku adwokata świadczącego usługi w posiadającej hierarchiczną strukturę korporacji prawniczej czy większej kancelarii prawniczej, zdaje się, że są spełnione wszystkie przesłanki z art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Tacy adwokaci wykonują swój zawód w sposób przypominający stosunek pracy, a zatem wykonują pracę określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Zgodnie z naczelną zasadą prawa pracy, zatrudnienie w takich warunkach jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy (art. 22 § 1(1) Kodeksu pracy).
W tym kontekście pojawia się ciekawy problem. Czy inspektor pracy mógłby na podstawie art. 22 §1 i 1(1) KP w zw. z art. 189 KPC ustalić takiemu adwokatowi stosunek pracy?
Przeciwko tej konstrukcji można skonstruować dwa argumenty.
Po pierwsze, każdy adwokat, bez względu na formę zatrudnienia, powinien wykonywać swój zawód w sposób niezależny (§ 7 Kodeks Etyki Adwokackiej). Skoro zaś tak, to żaden adwokat nie wykonuje swojego zawodu w warunkach stosunku pracy (brak spełnienia przesłanki wykonywania pracy pod kierownictwem pracodawcy). Nie ma zatem potrzeby rozważać, czy inspektor pracy mógłby potencjalnie ustalić istnienie stosunku pracy w przypadku adwokata, ponieważ w praktyce nie ma takich adwokatów, którzy wykonywaliby pracę w warunkach podległości typowej dla stosunku pracy.
Po drugie, można by wskazywać, że sama konstrukcja ustalenia stosunku pracy, z osobą, która nie może wykonywać zawodu w formie umowy o pracę, jest wadliwa. Umowa o pracę zawarta z adwokatem byłaby bezwzględnie nieważna z uwagi na naruszenie ww. przepisów ustawy – prawo o adwokaturze. Podstawą prawną byłby art. 300 Kodeksu pracy (posiłkowe stosowanie przepisów kodeksu cywilnego w prawie pracy) w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego (nieważność czynności prawnej sprzecznej z ustawą).
Oba argumenty można jednak podważyć, odnosząc się do nich łącznie. Jak już była mowa, nie powinniśmy utożsamiać norm wynikających z przepisów prawa z opisem rzeczywistości. Z tego, że adwokat powinien być niezależny, nie wynika, że każdy adwokat takim jest. Można wyobrazić sobie adwokata, który jest zatrudniony w ramach samozatrudnienia, ale pozostaje całkowicie podporządkowany swoim rzeczywistym przełożonym. Nie wydaje się, aby w tej sytuacji inspektor pracy musiał oglądać się na wewnętrzne reguły wykonywania zawodu adwokata. Zwłaszcza, że ustalenie stosunku pracy takiemu adwokatowi paradoksalnie wzmacniałoby gwarancję jego niezależności. Przecież niewykonywanie zawodu przez adwokata na podstawie umowy o pracę nie jest wartością samą w sobie. Stanowi gwarancję jego niezależności. A jeśli ta gwarancja ma być realna, to musi być egzekwowana na poziomie materialnym a nie wyłącznie formalnym. W takim wypadku stawałoby się jasne, że adwokat wykonuje swój zawód z naruszeniem zasad wykonywania zawodu adwokata, czym samym narażałby się na odpowiedzialność dyscyplinarną. Byłaby to jednak sprawa pomiędzy adwokatem a jego radą adwokacką.
Tylko na marginesie można zauważyć, że zupełnie inaczej temat niezależności traktują koledzy i koleżanki z niebieskim żabotem. Również Kodeks Etyki Radców Prawnych nakazuje radcom prawnym być niezależnym, przez co rozumie się niezależność od jakichkolwiek wpływów na merytoryczne stanowisko w sprawie, w tym od wskazówek czy poleceń wyrażonych przez kogokolwiek (a zatem również przez przełożonych czy pracodawcę). Jednocześnie radcowie prawni mogą pozostawać w stosunku pracy. Tłumaczy się to w ten sposób, że zatrudnienie na umowę o pracę nie skutkuje powstaniem takiej samej zależności, jak w przypadku innych zawodów. Zależność ta ma charakter organizacyjny, ale nie merytoryczny. Natomiast pozostałością po założeniu, że stosunek pracy jednak godzi w jakimś stopniu w niezależność, jest fakt, że radca prawny zatrudniony na umowę o pracę nie może być obrońcą w sprawach karnych.
Wydaje się jednak, że właśnie w tym miejscu zachodzi zasadnicza różnica między podejściem adwokatów i radców prawnych do problemu niezależności. Adwokaci uznają, że samo pozostawanie w stosunku zatrudnienia uniemożliwia merytoryczną niezależność. Moim celem nie jest wchodzić w polemikę z takim założeniem, jakkolwiek przyjęcie, że jest to warunek konieczny dla niezależności profesjonalnego pełnomocnika, oznaczałoby, że radcowie prawni – wbrew zasadom wykonywania swojego zawodu – nie dają tej gwarancji. Z pewnością nie jest to jednak warunek wystarczający, zwłaszcza jeśli zakaz ten, tak jak zdaje się to być teraz, egzekwowany jest wyłącznie w sferze formalnej, a nie materialnej (istotny jest brak zawarcia umowy o pracę, a nie faktyczne relacje pomiędzy stronami danego stosunku umownego).
W dyskusji o zasadności utrzymania zakazu zatrudnienia adwokatów na umowie o pracę warto mieć również na uwadze, że podległość służbowa to nie jedyne zagrożenie dla niezależności profesjonalnego pełnomocnika. Takim samym czy podobnym zagrożeniem jest zbytnie uzależnienie finansowe od swoich klientów, które może rzutować na podejmowane przez nas strategię procesowe (np. w danej sprawie korzystniejsze dla naszego klienta byłoby zawarcie ugody, ale my forsujemy proces, ponieważ wiązać się to będzie z potencjalni większym honorarium). Jeśli zaś zachodzi jakiś związek pomiędzy rozdrobnieniem usług prawniczych, ich rentownością, strukturą klientów i wreszcie zakazem zatrudniania adwokatów na umowę o pracę (a wydaje się to na pierwszy rzut oka prawdopodobne), to może się okazać, że bilans całościowo ocenianego zakazu zatrudniania na umowę o pracę, nie jest aż tak dodatni, jak mogłoby się to wydawać na pierwszy rzut oka.
Prowadzi mnie to do następujących wniosków. Nie powinniśmy utożsamiać gwarancji niezależności z jej istotą. Dróg do zagwarantowania rzeczywistej niezależności profesjonalnego pełnomocnika może być więcej niż jedna, a wybrane rozwiązania powinny być oceniane całościowo, z uwzględnieniem pozostałych uwarunkowań wykonywania danego zawodu oraz jego rzeczywistego funkcjonowania. W innym wypadku może się bowiem okazać, że różnice w zasadach wykonywania zawodu adwokata i radcy prawnego są wyłącznie formalne, a o rzeczywistym poziomie niezależności adwokata i radcy prawnego decydują zupełnie inne czynniki, nieuwzględniane zwyczajowo w dyskusjach na temat niezależności.
dr r. pr. Wojciech Zomerski
Zachęcamy do zapoznania się z kontem pana mecenasa na IG, o ile jeszcze go Państwo nie śledzicie (a warto!).
No comments